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工程施工合同中发包方对合同是否享有随意解除

发布人:admin     发布时间:2015-04-30 11:37
《合同法》第二百八十七条规定,“本章没有规定的,使用承揽合同的有关规定。”第二百六十八条规,“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”根据该规定,并不能直接得出“发包人可随时解除施工合同”的结论。
1、建设工程施工合同适用的法律包括《合同法》、《建筑法》、《解释》等。从效力等级来看,三者属于同层级法律等级,但《建筑法》较《合同法》来说,属于特别法,人民法院审理建设工程合同纠纷,应优先适用《建筑法》。
《合同法》第一百二十三条规定,“其他法律对合同另有规定的,依照其规定”。《建筑法》第十五条条第二款规定:“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任”。《解释》第八条规定:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
根据上述法律规定,《建筑法》明确规定,发包方无随意解除合同的权利,无论是发包方还是承包方,均应按合同约定全面履行己方义务,否则应承担违约责任。《建筑法》的上述规定与《合同法》第二百六十八条相比较,不同之处在于,后者不仅允许定作人随时解除合同,而且定作人仅需赔偿承揽人的损失,若无损失,定作人无需承担违约责任;前者要求发、承包双方均应严格履约,违约(当然包括擅自解除合同之情形)者须承担违约责任,包括支付违约金和赔偿损失。根据特别法优于一般法的原则,人民法院应使用《建筑法》第十五条之规定,结合《解释》内容,发包人行使单方解除权的前提条件应为承包人具有《解释》第八条规定的情形,而非发包人对合同具有随时解除权。
2、从《合同法》将承揽合同与建设工程合同分别作为不同章节进行规定可以看出,建设工程合同源于承揽合同又与传统承揽合同有着明显的区别。
法律赋予定作人随时解除合同的权利,是基于对定作人的保护---在通常情况下,承揽合同的标的较小,涉及面也小,承揽人可同时履行多个承揽合同,解除其中的某个合同对承揽人造成的影响不大。《合同法》赋予定作人随时解除合同的权利,但应赔偿承揽人由此而造成的损失。但建设工程合同并不能照搬承揽合同,不能简单理解为发包人享有定作人随意解除合同的权利。
首先,建设工程合同的标的物是建设工程项目,远非一般或传统意义上的普通定作物可比。后者一般而言,投资不大、涉及面小;而前者投资巨大,建设周期长,历经勘察、设计和施工三个阶段,且涉及面十分广泛,事关国计民生。发包人一旦解除合同,不仅对承包人造成较大影响,而且还会对于承包人形成合同关系的第三方单位和个人造成一系列负面影响,甚至危及社会稳定,后果严重。从立法出发点的角度而言,建设工程合同的发包人不能象承揽合同的定作人那样可随时解除合同。
其次,从法律上来分析,发包人也不能享有随时解除合同的权利。《建筑法》是专门为规范建筑活动而制定的法律,为特殊法,按照特殊法应予优先适用的原则,人民法院审理建设工程合同纠纷时,应当优先适用《建筑法》的有关规定。而一审法院判决书通篇并未引用《建筑法》任何法条,仅适用《合同法》,法律适用明显错误。
再者,从后果来看,若允许发包人随时解除合同,实际上已赋予其重新挑选甚至不断地更换承包人的权利,无异于宣布建设工程招标投标等法律制度作废,《建筑法》、《解释》等法律形同虚设;发包人享有随时解除合同的权利,承包人权益无法保障,这也与法律的严肃性背道而驰。
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